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在这个争论之中，格雷另辟蹊径。

（三）从心理上讲，法律更神圣。首次把这个问题揭示出来的，是宪法史家弗里曼。

在某种意义上，我们甚至可以说，每个国家都有这种宪法。巴伯首先归纳了此前有关区分命题的核心主张：第一，法律由法院实施，惯例则由政治压力实施。当宪法文本与现实发生背离时，实际起到宪法作用的宪法惯例，其宪法地位问题就必须在学理上予以明确下来。其中，英国的《大臣守则》为我们讨论法律和惯例的区分，提供了一个很好的例证。简单地排斥或接纳宪法惯例，都不是最佳策略。

这些不同种类的规则，可以逐渐结晶成法律，随着时间的推移，它们积累了更清晰和更充分的法律特征，变得越来越像法律。戴雪的《英国宪法研究导论》，在英文文献中多简称为the Law of the Constitution，而詹宁斯的《法与宪法》则是the Law and the Constitution。[41]由此可以得知，所谓法院实施，并不是对法律和惯例之内涵的界定。

他从两个方面来反对法律和惯例的二分，一是认为戴雪对惯例拘束力的解释没有说服力，而法律和惯例的服从，最终都是源于默认或同意。从起源意义上讲，这个论断基本成立。1945年，艾德礼首相为指导新上台的工党大臣，制定了《部长程序问题》，但仅供内部使用。具体而言，它又分两种情况，一种是较为温和的版本。

[20]其实，英文名更能体现安森的意图。宪法学家马歇尔通过对司法判例的研究和分类，得出了以下重要结论：除了个别案件，法院都没有把惯例当成不同于制定法或以前的普通法判决的直接法源来予以适用或实施。

惯例的成文化让惯例本身具有了类法律的特性。第二，法律是成体系的，惯例是零散的。[35]戴雪的这个解释，当然是有问题的。当惯例与法律相关的时候，法院会间接实施它。

（二）法律是通过法院判决（非立法）来正式表达的。所以，明确内在视角或外在视角，是一个首要问题。它认为，宪法惯例本身就是渊源之一。当我们以不成文宪法概念为前提，主张宪法惯例是宪法渊源时，实际上就是以一种外在视角来讨论的。

[30]戴雪的这一解释，经常被批评处理得太过草率。重不重要取决于主观认识，或者问题意识。

但是，有的惯例已经成文了，而且形式化程度还比较高。其实，在他之前，历史学家麦考莱、宪法史家厄斯金·梅，在他之后，考克斯、赫恩和托德等，都在相应的著作中，对内阁和大臣责任进行了不同程度的介绍。

概言之，把它翻译成宪制和宪法都是可以的，但如果不对其进行说明，则会遭遇更多的语义学之刺。这里的重点，不在于宪法是法院实施的，而在于宪法是实施的。第二个须回应的主张是，有些惯例也为法院所实施。戴雪当然不会否认宪法惯例的重要性，更不会否认惯例是英国宪制的重要组成部分，但他对惯例和宪法关系的强调，主要是戴雪的宪法观和法律观所决定的。[64]同前注[48], p.309. [65]关于成文化的宪法惯例，参见P. H. Russell, Codifying Conventions, in B. Galligan and S. Brenton, Constitutional Convention in Westminster System, Cambridge University Press,2015，第233-248页。为此，本文将对宪法与宪法惯例的区分命题缘起、核心主张，以及该命题与宪法渊源的关系进行阐述。

既然惯例是非由法院实施的规则，那么很显然，宪法惯例不是宪法渊源。[11]对于君主特权的这种法律解释，宪法史家弗里曼持反对态度，因为晚近发展的惯例对君主特权施加了限制。

[36]更多的后果则是政治上的。尽管如此，其结论特别值得注意：他并不认为惯例和法律是完全相同的，即具有同一性。

摘要:  宪法惯例问题的出现，是以综合的、整全的宪法观为前提的。C相当于前文所说的整全意义上的宪法，和博林布鲁克所说的宪法意思相近，它包括严格意义上的宪法（B）和宪德（雷宾南先生译语，也就是今日通行之宪法惯例）两部分。

随着惯例宪法的发现，以及宪法学家对作为法律的宪法的界定，宪法学说史上便产生了宪法与宪法惯例区分的问题。[4]杰拉尔德·施图尔茨：《Constitution：17世纪初到18世纪末的词义演变》，载特伦斯·鲍尔、约翰·波考克：《概念变迁与美国宪法》，谈丽译，华东师范大学出版社2010年版。至于第二点，我们可以说，已经通过立法确认的惯例，在性质上就不再是惯例了。哈特更多有关内外在观点的阐述，参见此书第84-86页、第95-104页。

[68]但是，这种宪法渊源观，除了宣示立场之外，启示意义是有限的。这涉及宪法渊源的理解，后文将予以详述。

就宪法惯例而言，内在视角所关注的宪法渊源问题，要追问的是，通过何种法律程序、并在何种程度上可以将宪法惯例纳入以宪法为核心的法律体系？ （一）外在视角与内在视角 内外视角及其区分，是哈特在《法律的概念》中提出来的，它对于法律体系和具体规则的研究而言，都是一对很重要的思想工具。[68]参见姚岳绒：《关于中国宪法渊源的再认识》，载《法学》2010年第9期。

[8]比较宪法学上，大C宪法和小c宪法是一对较为常见的概念。而将宪法惯例作为独立的宪法渊源加以实施，则是不可以的。

这个观点听起来，特别像戴雪本人的观点。其中最为人熟知的是詹宁斯的批判。[2]比如宪法惯例与宪法具有同等效力，违反宪法惯例不构成违宪，宪法惯例是不成文的，宪法惯例不具有司法上的可适用性，等等。综上，与其说詹宁斯是在论证惯例是宪法的渊源，不如说是在论证政府权威的来源。

如上所述，严格区分命题的确没有对实施的含义和种类进行界定，按照巴伯的解释，法院不仅会间接实施惯例，还会间接实施各种各样的事务，比如在一个侵权案件中，法院可能会判定，因消费者自身疏忽大意，没有严格按照机器说明书操作，因而对于因操作不当所受的伤害，机器制造商和销售商不负责任，这样的判决，就是间接实施了该说明书的规定。首先，实施的前提是认可相应规则，即法院在面对法律的或非法律的规则时，首先是否会确认该规则的存在，戴雪有时就把实施和认可合在一起使用。

[38]这其实是把戴雪的实施（enforce）概念直接等同于执行（execute）概念。注释: *西南政法大学行政法学院副教授。

一般说来，有两种宪法概念比较容易区分，即纯形式意义上的宪法（即《宪法》这个法律文件，相当于前文所说的大C宪法）和宪法秩序意义上的宪法（相当于前文所说的小c宪法）。总之，巴伯要讨论的是，惯例是否属于某种意义上的法律？笔者认为，这种渐进式区分论，实质上是一种外在视角的命题。